论我国刑事诉讼法的再修正3篇 刑事诉讼法修正内容
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刑事诉讼法模拟题
一、单项选择题在刑事审判中，书记员的回避，由（B）作出决定。
A 审判长B 人民法院院长
C 刑庭庭长D 人民法院审判委员会
2下列人员中，（D）不是当事人。
A 犯罪嫌疑人B 自诉人C 被害人D辩护人立案的条件是（D）。
A 有人自首B 有充分证据证明有刑事案件发生
C 有报案或控告D 有犯罪事实需要追究刑事责任取保候审的最长时间不得超过（C）。
A 3个月B 6个月C 12个月D 24个月罚金判决的执行机关是（A）。
A 人民法院B 公安机关C 人民检察院D 监狱被刑事追诉者自公安机关立案到检察机关提起公诉前这段时间，被称为（C）。
A 被告人B 罪犯C 犯罪嫌疑人D 被告人
二、多项选择题。下列说法中错误的是（BD）。
A 在审判组织上，适用简易程序时，应该由审判员一人独任审判。
B 在适用法院上，简易程序只适用于基层人民法院和中级人民法院。
C 适用简易程序审理的公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭。
D 简易程序可以适用于第一审程序和第二审程序。在被告人没有委托辩护人的情形下，法院应当为被告人指定辩护人的情形是（BCD）。
A 被告人是无国籍人。
B 被告人是聋哑人。
C 被告人是可能判处死刑的人。
D 被告人是未成年人。下列说法错误的是（BCD）。
A 上级人民法院和下级人民法院之间在刑事诉讼活动中是监督和被监督的关系。
B 上级人民法院和下级人民法院之间在刑事诉讼活动中是领导和被领导的关系。
C 上级人民法院可以对下级人民法院正在审理的案件作出处理，指令下级人民法院执行。
D 下级人民法院可以将案件在判决之前报送上级人民法院，请求审查批示。在侦查阶段，犯罪嫌疑人聘请的律师，有权（BD）。
A 查阅、摘抄、复制与案件有关的材料
B 会见犯罪嫌疑人
C 向证人收集证据
D 了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名有关我国侦查行为的下列说法中，正确的是（ABD）。
A 讯问犯罪嫌疑人时，侦查人员不得少于两名。
B 犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问
题，有拒绝回答的权利。
C 一次拘传的时间不得超过24小时。
D 对于被逮捕或者拘留的犯罪嫌疑人，应当在逮捕、拘留后的24小时内进
行讯问。下列程序中，属于人民检察院审查起诉中的必经程序的是（ACD）。
A 讯问犯罪嫌疑人B 听取重要证人的意见
C 听取被害人委托的人的意见D 听取被害人的意见
三、名词解释。监视居住监视居住:是指法院、检察院和公安机关为防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨碍侦查、起诉或审判的顺利进行,依法责令其不得擅自离开住处或指定的居所,并对其行动加以监的一种强制措施.传来证据:指由第一来源经过传抄、复制或转述后获得的证据职能管辖;是指公安机关、检察院和法院之间在立案受理刑事案件上的分工.四、简答题。简易程序的适用范围。中级人民法院管辖的第一审刑事案件的范围。提起审判监督程序的主体。
参考答案：简易程序的适用范围。
（1）对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；
（2）告诉才处理的案件；
（3）被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。中级人民法院管辖的第一审刑事案件的范围。
（1）危害国家安全案件；
（2）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；
（3）外国人犯罪的刑事案件。提起审判监督程序的主体。
（1）各级人民法院院长和审判委员会；
（2）最高人民法院和上级人民法院；
（3）最高人民检察院和上级人民检察院。
六、案例分析题
李某和张某都是A省B市C县居民。2002年8月27日，在C县某商场二人因琐事争吵，李某将张某打成重伤。C县检察院在接到张某近亲属的报案后，经审查认为不属于自己管辖，决定不予受理，并告知其向C县公安机关报案。C县公安机关接到报案后，经审查决定立案侦查。
2002年10月18日，C县公安局侦查终结后将案件移送C县人民检察院，后者经审查决定向C县人民法院提起公诉。C县人民法院接到起诉书后，经审查认为案件事实不清、证据不足，退回C县人民检察院要求其补充侦查。后C县人民法院决定开庭审理。法庭经开庭、法庭调查、法庭辩论后，审判长认为事实已经完全查清，即宣布休庭评议，后判李某4年有期徒刑。
C县人民检察院在接到判决书后的第13天，以一审判决量刑过轻为由向B市中级人民法院提起抗诉。该中级人民法院组成合议庭，该合议庭经调查讯问后，认为事实清楚，一审判决在认定事实和适用法律方面都没有问题，遂决定不开庭审理，并裁定维持原判。
试分析案例中公、检、法机关行为的不当之处，并说明理由。
参考答案：
（1）C县人民检察院对于被害人近亲属的报案应当立即接受，不得以任何借口推诿和拒绝。对不属于自己管辖的应先接受后依送主管机关处理。
（2）C县人民法院无权在庭前审查时以事实不清、证据不足为由将案件退回C县人民检察院要求其补充侦查。
（3）审判长在宣布法庭辩论结束后，应当告知被告人享有最后陈述的权利，而不应该直接宣告休庭评议。
（4）B市人民法院对C县人民检察院的抗诉不应该接受，因为该抗诉超过法定期限（10日）。
（5）即使B县人民法院应该受理C县人民检察院的抗诉，它也不应该不开庭审理，而应该开庭审理。因为对人民检察院的抗诉，人民法院只能开庭审理。
论我国刑事诉讼法中的控辩平等原则
摘要：控辩平等是刑事诉讼中人权保护的重大课题，也是国内外刑事诉讼法学研究中的重要问题。当前我国正处在修改刑事诉讼法的关键时期，以辩护制度改革为主要内容的控辩双方权利与义务的重构，被认为是修改刑事诉讼法的重点和难点问题，我国1996年修改后的刑事诉讼法，虽然在人权保护方面迈出了很大的一步，但是，距离本义上的控辩平等尚有较大的差距。在这种背景下研究控辩平等问题，不仅对于我国刑事诉讼基础理论研究具有极为重要的推动作用，而且对我过刑事诉讼立法等实务具有显著的积极意义，从法治发展规律的角度来看，人权保障由低到高、由弱到强的趋势，保障被追诉人的权利越来越引起国际社会和法治国家的重视的趋势，均要求刑事诉讼中建立并发展控辩平等，可以说控辩平等原则的确立和发展，关系着现代法治的进程，是现代诉讼法治的重要标志之一。因此，本文将从控辩平等的理论方面，在我国刑事诉讼法中的现状，改革的必要性以及改革的途径等方面对控辩平等原则提出我个人的看法和建议。
关键词：控辩平等；发展现状；改革必要性；实现途径
一、控辩平等的理论概述
控辩平等又称控辩平衡，是现代刑事诉讼的基本理念，是现代刑事诉讼结构的内在需求。控辩平等不仅要求作为行使辩护权的辩护方享有同强大的国家控诉机关同等武装、同等保护的权利，而且还要求通过辩护方积极行使辩护权利对国家权力的运用实行有效的制约和监督。控辩平等从本质上说是权力制衡理论在刑事诉讼中的反映，是在权力制衡权力之外，用权利对抗、制约权力，从而保证权力行使的理性，保证刑事诉讼合目的性的进行。
控诉与辩护是刑事诉讼中两大基本职能。现代意义上的刑事诉讼是由控诉、辩护、审判三方组成，控诉权主体、辩护权主体、审判权主体构成现代刑事诉讼基本结构。控诉和辩护是现代刑事诉讼两大基本职能，控诉和辩护是对立的两个方面，其处于一个矛盾的统一体中，缺一不可。没有控诉就没有辩护，辩护是针对控诉的，控诉也需要经过辩护的考察验证。控诉和辩护的对抗过程是案件事实真相进一步暴露的过程，同时也是人们对案件认识逐步深化的过程。正是由于它们之间对立又统一的关系，推动着刑事诉讼理性地前行，进而保证审判权的中立，科学、准确地查明案件事实。
“控”，即控方，狭义的控方仅指检察机关(检察官)；广义的控方除了检察机关外，还包括侦查机关(主要是公安机关)和被害人。“辩”，即辩方，指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人(主要是律师)。控辩平等，是指控方和辩方在刑事诉讼中享有平等的法律地位。为此法律应当赋予双方相应的权利，规定相应的义务，以保证诉讼双方实力上的平等，从而形成平等①对抗的局势。两者对立统一，与审判权一起，共同构成了现代刑事诉讼的“三角形”的基本格局。
二、控辩平等原则在我国刑事诉讼法中的现状及存在问题
（一）控辩平等在我国刑事诉讼法中的现状
1979 年通过的刑事诉讼法中控辩不平等是显而易见的, 针对这一情况, 1996 年通过的刑事诉讼法做了大胆的改革, 表现在以下几个方面: 第一, 确立了无罪推定原则。新《刑事诉讼法》第12 条规定: “未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。第162 条第三项规定: “证据不足, 不能认定被告人有罪 ①[1]李玉华.论控辩平等对抗[J].政法论坛,2004(2):85.的, 应当作出证据不足, 指控的犯罪不能成立的无罪判决。”
第二, 对庭审中控辩双方诉讼权利的程序对等,现刑诉法较原刑诉法作出了较大幅度的革新。主要体现在:一是将原刑诉法关于出庭的检察人员发现审判活动有违法情况,有权向法庭提出纠正意见的规定修改为“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序, 有权向人民法院提出纠正意见”。这就意味着公诉人在法庭审判中无权当庭提出纠正意见, 只能在庭审时向本检察院提出。二是废除了原刑诉法关于审判长只能制止当事人、辩护人对证人、鉴定人无关发问的规定, 而肯定了对公诉人的无关发问也可以制止。
第三, 肯定了辩护律师收集证据以及申请法院收集调取证据的权利。
第四, 允许犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师提供法律帮助, 并肯定了律师有条件会见犯罪嫌疑人的权利。
第五, 吸收了国外“起诉状一本主义”的部分做法, 规定检察院的起诉应当移送的材料是有明确指控犯罪事实的起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件和照片。
（二）控辩平等在我国刑事诉讼法中存在的问题
现刑诉法在上述几个方面的改革无疑对于实现我国刑事诉讼中控辩诉讼地位的平等将起到重要作用, 它标志着我国新刑事诉讼法向科学性又迈进了一大步。1996年修改后的刑事诉讼法在促进控辩之间的平等上确实取得了重大进展, 但与国际标准相比,我国的控辩平等在审前程序和审判阶段仍存在一些问题。
1、在我国侦查程序中, 犯罪嫌疑人的权利没有得到充分保障, 特别是不享有沉默权。我国刑事诉讼法不仅没有赋予犯罪嫌疑人在侦查程序中享有沉默权, 而且还规定了犯罪嫌疑人具有如实陈述的义务。
2、不完全的无罪推定原则。无罪推定是现代社会的一项刑事诉讼法原则, 它要求控诉方承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任, 并要求这种证明达到最高的证明程度, 对于案件主要事实不清、证据不足,检控机关又无法查实的所谓疑罪, 应作无罪处理。被告人在刑事诉讼中无义务证明自己有罪,被告人在诉讼过程中应拥有一系列与控方对抗所必需的程序保障权利。我国修改后的刑事诉讼法虽然规定了无罪推定,但仍有一些规定继续保留了一些②有罪推定的做法。最明显的是刑事诉讼法第128 条规定,犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址,身份不明的, 侦查羁押期限自查清身份之日起计算, 这就意味着只要犯罪嫌疑人身份未查清就可以对他实行无限期羁押。此规定体现了明显的有罪推定倾向, 其实质相当于对身份不明者预先定了罪。
3、庭审过程中辩护律师的辩护权利得不到有效的保障。虽然刑事诉讼法规定控辩双方在法庭辩论过程中享有同等的权利,但是,辩护权仍与控诉权存在很大差距。主要表现在以下几个方面: 其一,控辩双方不享有均等的提证权、问证权和发言机会, 致使双方的权利处于实质的不平等状态。例如,刑事诉讼法第155条规定,辩护人向被告人发问须经审判长许可, 公诉人对被告人实行讯问则没有此项限制;刑事诉讼法第161条规定,作为诉讼参与人之一的辩护人违反法庭秩序将受到警告、强制带出法庭和拘留、罚款的处罚,但公诉人不受此限。这些规定明显体现了不平等, 在控方与辩方的对抗中会对辩方产生不应有的限制。其二, 在司法实践中, 个别地方出现因辩护律师在法庭上或者因辩论时言论过于激烈, 或因审判长认为辩护律师胡搅蛮缠等, 当庭将辩护律师驱逐出庭;极个别地方还将辩护律师拘留起来, 限制其人身自由等等。
①②
①[2]马贵翔.刑事诉讼对控辩平等的追求[J].中国法学.1998(2):102
[1]马春娟:论控辩平等机制在我国之重构[J].铁道警官高等专科学校学报.2010(1):85
三、对我国刑事诉讼法进行控辩平等改革的必要性
(一)实现控辩平等有利于构建合理的诉讼构造
我国传统意义上的诉讼构造虽然也有控、辩、审三方，但是在诉讼程序从侦查到起诉再到审判的传递过程中却形成了一种“线形”构造。在这种构造中。重视的是揭露犯罪和惩罚犯罪，往往忽视对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护。落实控辩平等原则有利于打破这种线形构造，建立起现代刑事诉讼所要求的“三角形”构造，这一构造的基本要求是“控审分离、裁判居中、控辩平等”。刑事审判中的控辩平等为控方和辩方提供了平等对话的机会，使他们各自在诉讼中充分发挥自己的特有作用，从而对公正判决产生影响。如果控诉职能与辩护职能在{生强蓬审判中不能保持平衡，被追诉方不能真正享有法定的诉讼权利，审判过程就会出现“控强辩弱”的局面，使整个诉讼过程扁平化。事实上，从侦查、起诉到审判，如果被追诉人均被认为有罪，控方就失去了真正的对立面，法官居中裁判也就无从谈起。
(二)实现控辩平等有利于促进实体正义
刑事审判中的控辩平等要求控辩双方在法律地位上保持平衡,作为抗衡者之一的辩护方与行使控告权的一方权利相等。刑事控诉方往往由行使国家公诉权的检察机关行使,地位优越。而辩护方则不然,刑事辩护是以维护被告人合法权益为目的,在行使职能时有可能受到诸多限制。但由于刑事诉讼过程中以“官方”活动为主,诉讼行为中容易带有主观片面性。辩护活动则对“官方”的主观片面性起到抑制和矫正作用。刑事辩护活动从客观上有利于发现实体真实,它通过收集证据和审查判断证据来完成与控诉方平衡的任务。首先,刑事审判中的控辩平等有利于保证对证据收集的真实和全面。在刑事诉讼中,追诉机关以追诉为目的,收集各种证据以便在法庭上指控犯罪,证实犯罪。但由于追诉机关诉讼为诉讼职能所决定,从客观上讲他会更多地关注有罪证据,难以全面收集可以证明无罪的证据材料。辩护方的职责主要在于维护被告人的合法权益,辩护方从维护被告人的合法权益出发,收集有利于被告人的材
①料,并通过这种努力使控辩双方的诉讼权能趋于平衡。这种平衡保障了收集证据的真实性和全面性。其次,控辩平等有利于揭示客观真相。在庭审中,公诉人出示证据证明犯罪事实的存在以及被告人应负的刑事责任。辩护人提出有利于被告人的证据材料,与公诉人进行抗辩,这样,法庭通过对证据的展示和核实,使需要证明的事实逐渐清楚,给法官运用证据进行定罪量刑提供了基础。“真相能通过双方对同一问题的强有力的陈述而获得最好的发现,审判的目的在于揭示‘曾经发生过的事情’,对抗制是达到这一目的的最好方式。”
(三)实现控辩平等有利于体现程序正义
在刑事诉讼中。对于实现程序正义而言。控辩平等具有特别重要的作用。控辩平等赋予了控辩双方充分的机会进行质证与辩论，被告人会感到自己已尽了最大努力进行防御，是在程序正义和受到尊重的情况下被定罪的。这有利于被告人接受判决、认真改造，消除对司法机关甚至社会的对抗和不满情绪，从而减少社会的不稳定因素。坚持程序正义可以使被告人受到公正、人道的对待，并产生一种受尊重的感觉。这种感觉有利于他们对裁判结论的自愿接受，从而在心理上承认裁判过程和裁判结论的公平性。因此．“刑事诉讼的价值，不在于能够得出客观真实的结果，而是在于能够提供一种能够产生公信力的‘善’的程序。
(四)实现控辩平等有利于保障人权，提高追诉机关的工作水平
控辩平等的实现，必然会提高辩护人在诉讼中的地位，扩大其行使辩护权的范围，以便被告人的应诉权得以充分行使。在刑事诉讼中，通过行使辩护权既有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利不受国家公权力的侵害。还有利于保护无罪的人不受刑事追究，充分保障人权。同时，落实控辩平等原则会使辩方的诉讼权利大大提升。辩方的力量得以增强。对侦检机关严格依法办案也提出了更高的要求。促使追诉方增强办案能力，提高公诉水平，以保 ① [1]但 伟,刘 方:论控辩平等的价值取向及现实意义[J].上海市政法管理干部学院学报.2000(6):13
证追诉活动的有效进行。
四、在我国实现真正的控辩平等的途径
为完善我国的诉讼制度, 基本实现控辩双方力量的平衡, 从而保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,笔者认为,可以采取如下措施。
(一)转变法律观念
现代法制要求建立一个体现法治、维护权利、实现平等、保障自由为主要内容的现代化①法律观。因此, 我们应转变法制观念，从权力本位到权利本位, 关怀每个人的应有人权, 使人们更多地认识自身权利, 学会保护自身权利, 从而使现代化法治所要求的法制关怀一切社会生活领域得以实现, 并且使法律真正成为人类发展的坚强后盾。当然, 这仍需要社会主体普遍树立权利意识, 并为自身的合法权利而斗争。
（二）控辩平等原则下的辩护制度 就控辩关系而言，辩方的目的就是反驳控方的有罪指控，这种反驳是通过法律赋予的一
②系列诉讼权利和制定的诉讼规则实现的，构成了辩护制度的核心内容。
从历史考察的视角，在故属自然权利之辩护权中，律师辩护权是一项能将被指控人的辩护权真正还原成一种现实权利的派生权利。我国对于刑事辩护功能定位缺失，辩护律师角色定位偏颇，辩护制度结构根本性缺陷，使得刑事辩护之时下境况犹如“冰雪行车人”一般。当下中国正处在一个不可逆转的法律变革与转型时期，“有效辩护”的提出，使得刑事诉讼法再修改，必须考虑构建辩护律师自由的会见制度、规范的讯问在场制度、独立的调查取证制度、完全的阅卷制度和必要的执业保障制度，同时在法律服务体制改革中，建立刑事辩护准入制度。
（三）控辩平等原则下的讯问制度 口供作为证据形式的一种，在任何国家的形式侦查过程中都有着举足轻重和不可替代的作用。获取口供是控制犯罪、维护社会秩序的需要，而保障口供在自愿、真实的基础上获得，则是人权保护在口供获取过程中的应有体现。
基于对控制犯罪与保障人权的诉讼价值的诉求和对口供的尊重，我们既要首肯侦查人员获取口供的权力，又要通过限制权力或扩张权利，寻求刑事诉讼双重价值的平衡。口供作为追诉犯罪的中国要裁判证据在侦查程序中的获取具有社会安全秩序意义上的该当性，但考虑到口供获取过程中的特殊性，要遵循正当程序的要求，则当对口供获取的原则、方式、时间、地点、程序等予以全面规制。沉默权是讯问制度中犯罪嫌疑人应当享有的重要权利，辩诉交易又是犯罪嫌疑人打破沉默、自愿供述的激励机制。一套完整的侦查程序中口供获取与人权保护的法制体系，有待于我们在刑事诉讼法再修改时予以构建。
（四）起诉阶段存在的主要问题及对策建议 一要尽快修订《刑事诉讼法》，将新《律师法》中具有积极意义的规定加以确定，以便各部门更好地执行。二要建立证据展示制度。即控辩双方应当彼此向对方展示自己所掌握的证据；控方不但应该展示不利于被告的证据，也应当展示有利于被告的证据，以弥补律师调查取证的不足，实现控辩平等。三要建立刑事司法审查制度。对于检察院提起的公诉，法院应以开庭审理的方式，在听取公诉方和被起诉方陈述、质证的基础上，审查证据是否充分、是否符合公诉条件，最后作出提交审判或驳回公诉的裁定。这样做既有利于保障诉讼公正、效率价值的实现，也有利于保障人权，防止公权力的滥用。
（五）保持法官的中立性 ①② [2]马春娟:论控辩平等机制在我国之重构[J].铁道警官高等专科学校学报.2010(1):86
[1]冀祥德.控辩平等论[M],法律出版社,2008年版:219
强调法官中立是实现控辩平等的前提。一方面, 法庭中控辩双方举证和质证, 相互平等抗争, 使法官的地位自然退居中立状态；另一方面, 法官的中立促进和保障着控辩平等, 因为只要审判中作为裁判者的法官始终处于维护控辩双方平等, 不趋向和偏袒诉讼任何一方的中立状态, 控辩平等的基本条件才能达到。应当说, 实现控辩平等至少需要具备三个基本要素: 一是法律规定的具有高度规则化的诉讼程序;二是始终处于中立状态而一般不介入其中的裁判者;三是各自提出证据和自己主张进行抗争的控辩双方。这三个要素成为控辩平①等的基本内容。保持法官的中立是任何一个法治国家的司法程序中理当采纳的原则。在美国程序法规定, 如果一个法官在审判中表现出来某种程度的倾向性, 他必须从该案中退出。这是一种耻辱的标记, 特别是由律师提出来时。我国审判方式改革的一个重要突破是明确了法官的基本职能, 将庭审中由法官包揽调查、承担举证的传统做法, 改由控辩双方讯问被告人, 询问证人、鉴定人, 出示证据。这是刑事诉讼领域对传统纠问式诉讼程式的一次深刻革命, 它是基于诉讼文明的发展和人权保障的客观实际而实行的改革。但是,由于受传统审判方式的影响, 许多新的法定规则在短时间里很难以得到落实。至少,目前阻挠我国法官中立的障碍仍然存在,例如,法官在庭前审查时还可以接触控诉方的部分案卷材料,并且是主要证据事实部分；法官与控诉方的单方面接触还没有受到限制, 甚至还继续存在所谓!提前介入的情况；法官在庭审过程中还享有庭审调查权。这些现象的存在,都是与控辩平等的要求原则相违背的。法庭审判应当是原告与被告在法庭上各自提出自己的主张和证据并进行辩论, 法官站在第三者地位上,基于国家权力作出裁判的一种活动。笔者认为, 鉴于我国目前刑事司法中的实际情况,要积极推进控辩平等还必须作进一步的努力:一是要严格限制公诉方移送案件材料的范围,参照西方起诉书一本主义的起诉方式,让控辩双方的证据材料都集中到法庭开庭审判时出示, 庭前移送严格按照刑事诉讼法的规定仅限于起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片, 不移送具体案件材料, 防止法官先入为主。二是对开庭前移送的案件进行审查的法官不能担任法庭开庭审判的主持人, 避免法官产生预断而无法保持中立。三是法官应当把主要注意力集中在法庭上, 法官进行庭外调查应有控辩双方参与, 避免法官改变裁判者的身份而变成案件的主要调查者。四是在强化法官中立地位的同时, 还要注意提高法官的素质和法律水平, 主要是提高法官对刑事程序法的理解掌握水平, 使法官真正成为中立的审判官。五是要注意处理好法官主持和指挥法庭的职能与法官超脱性的关系, 应当把法官的中立性、消极性理解为牢牢控制审判权为前提, 而不是无为的消极和中立。保持法官中立性的制度性基础可以追溯到人类古老时期的弹劾式诉讼。中世纪的欧洲虽然抛弃了这种审判方式, 但司法独立和法官中立的原则并没有从根本上消失, 以致后来的资产阶级革命胜利后所建立的司法制度朝着不断寻求司法权的独立与超脱方向发展。中国几千年封建社会所实行的纠问式审判方式根深蒂固, 并且与中国历来的政治体制相吻合, 其思想观念也已深入人心, 这对于建立现代司法审判机制来说无疑是一个很大的障碍。
① [2]刘方.刍议实现控辩平等的基本途径[J],司法制度论坛,2010(4):12
再论我国农村土地制度改革
（洪芳 山东工会管理干部学院 济南）
摘要： 农地产权制度改革是实现农地集中，建立现代农业，改善农民生活条件的关键。农业生产的特点决定了其适合以家庭为单位组织生产经营。新中国成立以来的实践证明，广大农民喜欢并希望土地归自己所有。农地私有化能保证农民对土地拥有排他性的产权及由此产生的一切权利，能够造就农民对农业进行长期投资的内在动力机制。
关键词： 农民
集体所有
承包经营
私有化
改革
十多年前民法学界就在为农村土地制度改革的发展方向争论不休，但时至今日，中国的农地产权制度依然没有太大的变化。刚刚闭幕的党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定 》，其目的在于解决土地的流转问题。从而使中国再次走到土地制度改革的十字路口，而如何改革再次成为改革者们所要考虑的问题。尽管农村改革涉及到方方面面，但最为重要的依然是农地产权制度改革。不改革农地产权制度，土地就难以集中，就难以建立现代农业，农民增收和改善生活条件的愿望都将难以实现。
一、我国现行的农业地产权制度存在着以下的弊端：
（一）农村土地所有权的主体虚化
我国农村土地实行农民集体所有，家庭承包经营的土地制度。从现行立法来看，对“集体”的解释主要是指村农业集体经济组织或村民委员会，有时也指乡镇农民集体经济组织。从立法的角度来看，关于农村土地所有权主体的规定缺乏排他性，并且尚无立法对集体成员加以明确。实践中往往因出生或迁入而成为集体的一员，因死亡或搬迁而失去集体成员的资格，进入集体或离开集体均无任何代价，集体成员处于不断地变动中。这样实际上就导致了集体所有权的虚化。
按目前的法律与政策规定，农地的所有权与处分权归村集体，农户只有收益权即承包经营权，而且收益权让渡给农户也是有条件的即一定期限、一定的租金(表现为村提留)。农户得不到完整的的产权，有以下弊端：首先农地经营收入的一部分要分割给村集体，村集体在处置这部分收入的时候容易发生无效率的现象。其次，由于没有所有权，收益权容易遭到侵犯(表现为承包关系的破坏)，农户没有稳定的预期，短期行为严重。最后农民没有土地的处置权，不利于农地的流转与集中，不利于农业经营规模的扩大，降低了农地的配置效率。
（三）土地流转缓慢，利用率低，阻碍了现代农业的发展
我国的家庭联产承包责任制采用的是均田制，其社会福利、社会保障的意义较大。集体没有选择农户的权利，因而不能体现效率高的农户多承包，效率低的农户少承包或不承包的经济效益原则，由此导致土地的细碎化。在人多地少和社会保障措施缺乏的矛盾中，农业经营的兼业化就不可避免。如此以来，一方面外出打工的人荒芜了土地，想种地的人却找不到土地种。对不少农民来说，土地 已经不再是其收入的主要来源，但却是其养老的保障。由此不仅现行土地产权制度不仅将农民固定在小块地块上，而且阻碍了土地的流转和集中。土地不能集中还导致了现代化的机械无法得以充分的利用，粗放经营在所难免。对多数农民而言，生产首先是为了满足自给，因此农产品的商品化较低，农业生产结构不合理。再者，因土地的取得无需任何代价，因而，农民有种不要白不要，要了还想要的心理，造成土地荒芜，利用率低的结果。尤其是宅基地，在城市化进程快的地方，大片住宅空闲，不能复垦，造成土地的闲置和浪费。
(四)城乡二元土地权利结构和管理体制，影响了农村土地市场的建立
我国在城市和农村分别实行土地的国有制和集体所有制。但作为拥有所有权的集体，也不享有土地的处分权。农业用地要想进入土地市场进行交易，必须通过国家征用。由此以来国家垄断了土地的一级市场。据有资料显示：1987－2001年间，全国非农占用耕地万亩，其中70%是以征用的方式实现的。据推算，目前全国失地农民至少在4000万人以上。在城郊和经济发达地区，政府征地给农民的补偿，每亩只有－万元，但政府却每亩高达30万－70万元的价格转卖给开发商，差额是给予农民补偿的几十倍，政府成了倒卖土地的中间商。在利益的趋动下，土地征用规模不断扩大。而土地出让与征地补偿的差额主要用于城市建设，不仅制约着农村经济的发展而且造成了城乡差距的进一步加大。并且据调查，国家付给农民的各种征地补偿费用经过县、乡、村三级行政机构各种钟的提取和截留，实际分配给农民的每亩补偿款大约只在2000－3000元以下。1如此以来一方面导致耕地的迅速下降，威胁着粮食安全，另一方面，失地农民生活状况恶化，只能不断地上访以寻求解决或游走在城市与乡村的边缘，因缺乏收入来源所引发的违法犯罪现象增多，影响着社会的安定团结。
二、我国农村土地制度改革的主要思路
民法学界的一致认识是，农地流转困难，农地粗放式经营甚至撂荒，农地纠纷频频发生的主要原因在于农地产权制度存在缺陷。但对农地产权制度改革的目标模式，意见分岐较大。概括起来不外乎有三种。
(一)实行农地国有制
主张实行农民土地归国家所有，实行国有化基础上的土地经营制度。在具体的经营制度上又主要有两种观点：(1)实行国有租赁制，即宣布全部农村土地归国家所有，国家对土地所有权在经济上由收取地租来体现。(2)实行国有永佃制，即在土地国有化的基础上实行永佃制，使农民获得永久性的土地使用权。2这有两方面的好处：一方面可以避免国有租赁下因农民预期不稳定的短期行为；另一方面，通过永佃权的商品化，在保证国家土地所有权在经济上得以实现的前提下，承认农民对土地的处置权，则可以形成受国家调节的土地流通市场。
(二)实行农地集体所有制。持这种观点的学者认为，在当前实现土地的流转才是最重要的，通过改造现有的集体所有制，可以节约改革成本，并且不触动农民的既得利益，有利于社会的安定团结。在具体做法上，又有不同的观点。代表性的观点有以下几种：
1、主张建立集体农业土地产权合作股份公司。股份公司对村集体的土地拥有所有权，农民以其土地使用权入股。由股份公司来实行统一经营。农民按股份分享收益。3
2、主张农村土地所有权按照民法之“按份共有”的制度模式进行改革，使农村土地使用权成为一种真正意义上的“物权”。按份共有的目的就是将土地所有权与每个农民紧密联系在一起，使农村土地所有权及其附属权利的变化都必须征得每个按份共有人的同意。
3．制定土地财产法，强化承包经营权的物权特性。
(三)主张实行农地私有制
农村土地私有化模式是主张将农村的土地所有权归农民，使农民对土地拥有完全意义上的产权；从而降低土地流转的交易费用、提高土地资源的配置效率。农民通过对土地所有权的处分如出租、转让、入股等方式实现土地流转和集中，从而建立现代农业。
三、各种改革思路的评析
（一）农地国有化改革思路的评析
实行农地国有化，国家可以利用经济、行政手段对农地使用权进行管理，促进农地流转机制的建立，并且实行土地国有，能从根本上解决土地管理混乱、土地资源浪费和土地资源破坏的问题，提高国家对土地资源的管理效能。
但农地国有化改革思路存在着其自身无法克服的缺陷：(1)从我国国情看，国家没有相当的财力购买归农民集体所有的土地。在人们逐渐对于法治有着明显要求的背景下如果无偿剥夺农民的土地，是不明智的举措，有可能造成经济、政治和社会的大震荡。(2)实行土地国有化，国家将年复一年地面对着上亿农户，按市场机制出租土地，支出费用过高，净效益低。何况我们也不可能把耕地只租给少数种田能手，而置多数农民于不顾，再由国家救济这部分租不到地的农民，这显然是一件得不偿失的事情。(3)土地国有化意味着把土地资源配置权，完全集中于政府手中，这无异于把农民的就业压力等等社会矛盾，统统由政府包起来，政府将陷入极其被动的处境。因此不宜将农地国有制作为改革的方向。
（二）农地集体所有制改革思路的评析
延续农地集体所有制并不断探索土地流转方案的改良思路，可以保持社会的稳定，减少改革的成本。但就目前学者们提出的改革方案来看，都无法从根本上解决土地所有权主体虚化，土地交易费用过高，农民权益易受侵犯的问题。
1、笔者认为实行农民对集体土地按份共有的改革思路实则肯定了土地的私有。因为按份共有 的共有人得请求分割自己的财产份额。
2、实行土地承包经营权的物权化，并适当延长土地承包期限的改革思路，尽管从一定程度上可以减少村委会任意改变承包经营期限侵犯农民承包经营权的行为，但却无法从根本上解决土地流转中的交易成本过高和不效率问题。有学者主张确立永久的土地承包经营权。永久的土地承包经营权或许能够解决农民的短期行为问题。但须知我国的农地承包经营权是与户籍制度密切相关。如承包人死亡或全家迁出，则承包的土地也就意味着收归集体。再由集体发包，但在人多地少的矛盾中，在人口变动较大的地方，经常性地调整土地就不可避免。
3、实行农业产权股份制有利于土地的集中经营，有利于提高规模效益。但农业产权股份制不宜通过立法予以确认。是否以现有的土地使用权出资应属于农民的权利。任何人都无权强制农民以土地使用权出资。因此通过立法予以确认没有任何的法律依据。股份合作制只能成为农民自己选择经营的思路，却无法成为制度改革的方案。其次，农民以土地使用权出资，作为股份合作制的公司其所拥有的是农地的使用权而非所有权，因此，改革并没有触及到土地所有权的问题。再次，认为股份合作制有多种优点的学者，其立论的前提是建立在股份合作公司必有盈利的前提下的。既然采用公司的形式进行经营，则既可能有盈利也可能有亏损。当亏损巨大时要求抽回出资的意愿就会引发一系列社会矛盾。再次，股份合作制无法从根本上克服土地征用中的不效率行为，并且公司中大股东坑害中小股东的事情也会时有发生，农民的权益依然无法得以保障。最后，因土地不属于自己所有，无论土地最终是通过出租还是发包的方式都无法改变短期经营的行为，影响土地肥力的提高。
4、在集体所有制框架中解决土地的细碎化和流转不畅的问题，会造成改革的不彻底。因我国地域辽阔，各地经济差别较大。在城市化进程快的地方，未来最严峻的问题不是土地不能集中的问题，制约现代农业建立的恰恰是缺乏农业劳动者。据笔者的家乡威海市各地农村的情况来看，目前主要收入来源于农业的50岁以下的农民极少。从事农业生产的主要为50岁以上的老人。可以设想，十年、二十年后，如果坚持现有的户籍制度不变，集体的概念恐怕就将代之以少数个人。尽管这种情况目前只在东部沿海地区出现，但随着城市化进程的加快，出现类似情况的地区会逐渐增多，最终依然需要解决农村土地所有权的归属问题。因此坚持集体土地所有制无法从根本上克服现行土地制度中存在的问题，不应作为土地制度改革的发展方向。
（三）农地私有化改革思路的评析
持反对意见者认为农地私有化存在以下问题：（1）我国是社会主义国家，应坚持土地的公有制。实行农地私有化改革是与社会主义道路背道而驰的。土地私有化必然引发农村阶级关系的剧烈变化，必然导致农民的两极分化出现剥削。（2）土地私有化将把农民凝固在小块土地上，阻碍土地的流动与集中，势必导致农业经营的副业化与兼业化，阻碍农业的规模化经营。(3)农村土地私有化会导致大量卖掉土地的农民进入城市，增加城市的就业压力。4 笔者认为在我国实行农村土地私有化是可行的，也会为农民所接受，符合建立现代农地制度的阶段性特征。其理由如下：
(1)从世界各国农村制度演变的情况来看，每一个国家农地制度的现代化大体上都经历了两个发展阶段，即耕者有其田阶段和农地规模经营阶段。耕者有其田阶段就是建立起以农民的自耕农制度占主导地位的农地制度。我国农业现代化水平还很低我国尚未建立起现代农地制度。因而经历第一个阶段即农民土地私有制是必要的。
(2)农地国有还是私有并不能改变一个国家的性质。从世界各国来看，现代农地所有制度主要可以分为三种类型：一是实行土地私人所有，资本主义国家一般属于这种类型。二是以地方政府所有占大头的农地所有权制度。属于这种类型的既有社会主义国家如前苏联，也有资本主义国家如加拿大、澳大利亚。加拿大的全部土地中，40%为联邦政府所有，50%为州政府所有，只有10%为私人所有；三是实行国有加集体所有如我国。由此可见，土地国有并不为社会主义国家所独有。
(3)农业生产的特点决定了农业生产必须在广阔的田野上进行，而且劳动成果不能立即得到反映，因此农业劳动过程的管理和监督比较困难这就决定了农业生产在组织形式与工业生产有很大的不同，以家庭为单位组织农业生产在世界上具有普遍性。
(4)新中国成立以来的实践证明，广大农民喜欢并希望土地归自己所有。在土地集体经营时期，家家户户的“自留地”都比集体土地耕种得好。就是在家庭承包制的现阶段，农民一再关心“政策”变不变无疑也是希望土地能尽可能长期和归自己经营。长期的承包大部分农户已将土地视为已有。在这种既成事实面前，捅破土地所有权这层窗户纸，直接明确的把土地产权划归农民个体所有，已成为顺理成章的事情。私有制能保证农民对土地拥有排他性的产权及由此产生的一切权利，能够造就农民对农业进行长期投资的内在动力机制
(5)随着新兴工业的发展，就业机会的增加，人口由农村向城市的流动，土地的流动和集中也便自然。并且由于我国农村人口众多，可耕地少，不适宜搞大规模经营，宜借鉴日本的经验。日本作为一个土地资源稀缺的国家走了一条小规模经营，注重单位面积的投入，实行精耕细化，提高单位面积的产出的道路，与美国、加拿大等土地资源丰富的国家相比，人力投入较多。也正是由于土地的集中不会无限制的发展，那种担心在农村会出现少数剥削者和大多数的雇农是多余的。当然实行土地私有不可避免地会出现剥削。我国处于社会主义初级阶段，还不具备完备完全消灭剥削的条件。如果因担心剥削的存在而拒绝改革，那我们是不是又要回到计划经济时代呢？对于出现贫富两极分化的现象国家应通过宏观调控和健全社会保障制度来加以解决。
四、农地私有制改革的方案
1、集体成员的确定。考虑到我国由土地的私有转为公有主要依靠户籍来确定归属。而且农地承包经营权取得的依据也是户籍，因此在确定集体成员时，凡拥有本集体户籍的为集体成员。其次，因农地承包经营权具有重要的社会保障功能。因此对于曾经拥有本集体户籍且在本集体参加农业生产多年（10年以上），现已转为非农业户口，但既没有工作岗位也没有被纳入城市社会保障体系的的可以视为集体成员，有权参与集体土地的分割。
2、可供分割的土地包括集体所有的耕地、宅基地、建设用地、草原、荒山、荒地、林地、鱼塘及其他土地。
3、分割的办法。笔者认为对于耕地，应按集体成员的人数平均分配，原则上同属于一户的土地应尽可能在一起以避免土地的进一步碎化。对于宅基地，以分割时已经取得的宅基地为限，宅基地上建筑物的所有者取得宅基地的所有权，对于没有批准的不再批准，对于农民因住房建设需要土地，通过宅基地流转而取得。对于主要以畜牧业为生的地区，在分割草原时宜平均分配。对于荒山、荒地、林地、鱼塘，宜通过拍卖的方式，确定土地的归属，但禁止企业等经济组织购买，同等条件下，本集体成员有优先购买权。对于建设用地笔者认为宜采用国家所有方式，由国家购买，用于发展农村企业以及兴办公益性事业。对于事实上已经存在的道路、水利设施，任何人不得主张所有权，应为村民共有，共同使用。
4、实行土地登记制度。对于农民所拥有的每一块土地应详细登记其所有人、地点、使用用途、数量，并发放权属证明，以明析产权便于监管。
五、我国农村土地制度改革应遵循的原则
农地产权制度改革无疑非常重要，但若没有相关配套制度的辅助，改革很难成功。笔者认为实行农地私有化改革中必须遵循以下原则：
1、农地自由流转与土地用途不变的原则
当人们为中国人以占世界7%的土地养活了占世界22%的人口而自豪时，我们不得不从另一个角度来考虑，那就是拥有世界人口22%的中国却只拥有占世界7%的土地。在土地资源相对不足的情境下，实行粮食主要依靠自给确保粮食安全就成为中国农业首先应考虑的问题。随着工业化的发展，城市的扩展，必将使可耕地越来越少。在粮食产量不能大幅提高的情况下，人们对于生活质量不断提高的要求与耕地不断减少的矛盾会越来越突出。据有学者预测，中国2030年粮食生产量将在1990年基础上下降20%，只有亿吨。即使需求按现有人均占有量水平来计算，自给率也只有%。5如果粮食主要依靠进口，则我国人们的生活水平不仅受制国际市场的粮食供应，而且以农产品为原料的工业也会受到重大影响。一旦国际市场的粮食供应短缺必将引起国内物价的大幅上涨，进而引发通货膨胀，不仅影响人们的生活水平的保持和提高，而且会引起社会的巨大震荡。因此，在进行土地制度改革时，应严格限制耕地转为非农业用地。
2、土地集中程度与工业化、城市化进程相适应的原则
尽管当前土地制度改革的重点是实现土地的集中和规模化经营。但在当前，在整个社会就业压 力比较大，社会保障制度不健全的情况下，土地集中的规模不宜过大过快。土地集中的程度应与工业化、城市化和转移农业劳动力的进程相适应。只有将富余的劳动力转移到城市，才能从根本上解决土地的集中和农民增收的问题。
3、改革与社会保障措施同步进行，坚持效率优先兼顾公平的原则
农地产权制度改革，无论选择什么样的道路，其目的都是要建立现代农业，按照市场的规律来配置资源，实现资源的优化利用，提高生产率。按照效率观念，只要有利于土地资源优化配置的农地产权制度就是好制度，土地应尽可能地集中以实现规模化经营。而美国学者罗尔斯则认为，“一个社会无论效率多高，如果它缺乏公平，则就不能认为它比效率低但比较公平的社会更理想。”6因此在我们强调通过市场竞争促进社会财富的增加时，必须将我国的社会保障体系覆盖到农村，使农地不再是农民生活的最后保障，在没有后顾之忧的情况下，农民才能彻底放心地离开农村，从而有利于农地的集中和规模化经营。
3、土地制度改革与户籍制度改革同步进行的原则
土地制度改革应有利于促使农村富余劳动力的转移。而劳动力的转移除了取决于我国工业化和城市化的发展进程，以及社会所能提供的就业岗位之外，还受制于我国的户籍制度。一方面，目前我国人口的流动主要是由农村向城市流动。但由于城乡二元户籍制度造成了城市市民与农民两种不同的身份。农民难以获得城市户籍成为城市市民，也难以享受与拥有城市户籍的居民平等的就业机会和就业待遇。城市对民工权益的歧视导致农民工在城市只能作为候鸟存在，这在客观上阻碍着土地制度的进一步改革。7在就业形势严峻时期，农民们越发感觉到土地的重要性，越发地重土难迁。另一方面，我国农村的户籍制度与土地制度密切相关，宅基地和承包地的取得以是否具有该社区的户籍为依据。并且农民没有迁徙的自由，从而使得现行的户籍制度不仅限制了农民由农村向城市流动，也阻碍了富余的劳动力由人均耕地少的农村向城市化进程发展快人均耕地多的农村转移。因而导致了在城市化进程快的地方，土地集中程度较高的地区，因缺乏青壮劳动力，而只能进行粗放式经营；而人均可耕地少的农村，农民因无地可种，而不得不转投其他行业，同样无心进行经营。笔者认为，应改革我国当前的户籍制度，取消城乡户籍的差异，彻底贯彻同工同酬的原则，在教育、医疗、福利分配等方面一视同仁。同时应规定公民有迁徙的自由，促使农村富余劳动力在城乡和农村之间的流动。
4、农地产权改革与土地所有权征用制度改革同步进行的原则
首先应从宪法的高度直接将农民的土地所有权予以确认。宪法所确认的财产权是公民对抗政府侵犯的权利。但为公益目的，不可避免地需要对公民的财产权进行征用。正如曼彻斯特大学法学教授安东尼.奥格斯指出：“从来没有哪个制度否认政府的征用权，重要的是征用的法律限制。”8遍观世界各国的土地征用制度，无不强调征用应以公益为目的。立法应明确地规定公益征用的范围，不 可作扩大理解。对于企业和私人经济开发用地的取得只能通过市场交易来进行，绝不可以借助政府征用的强制手段。同时应对征地作程序上的限制，各级政府因公益性目的征用土地，应就征用土地的规模、用途、补偿方案提请同级人民代表大会或常委会审查，最后应大幅提高征地补偿标准，以减少农民因财产所有权的丧失所带来的损失。
参考文献：
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吴义军：《中国农村土地改革的社会成本问题》[J]，《经济观察》2007年第2期。
冯琳：《对农村土地制度进一步改革新路径的探索－基于马克思地租理论的指导》［J］，《农业经济与科技》2008年第3期。4武永花：《探析我国农村土地制度改革》［J］，《北方经济》2006年第9期。5 杨万江：《危机与出路中国粮食结构与农业发展新论》［M］，社会科学文献出版社，1999年版第4页。6 约翰。罗尔斯：《正义论》［M］，中国社会科学出版社1989年版，第71－72页。7 林 哲、柯 迪：《深化农村土地制度改革 ：动因、制约因素及对策研究》［J］，《农业经济导刊》2006年第7期。8［美］路易斯.亨金等：《宪政与权利》［M］，生活.读书.新知三联书店1997年版，第156页。
作者简介：洪芳，女，（1972－），山东文登人，汉族，硕士，山东工会管理干部学院讲师。通讯地址：济南市桑园路60号山东省工会管理干部学院劳动关系系。邮编： 联系电话：***
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